案情：王某與張某購(gòu)買了10張面值均為1000元的超市購(gòu)物卡，之后，通過(guò)他人制作了購(gòu)物卡的復(fù)制卡。隨后，王某將10張購(gòu)物卡以9.5折兜售給了趙某，趙某經(jīng)超市收銀員查驗(yàn)后，知悉卡內(nèi)確實(shí)有相應(yīng)的金額，遂支付錢款9500元。交易完成后，王某和張某用復(fù)制卡購(gòu)買了手機(jī)等商品，消費(fèi)9999.8元。后來(lái)趙某消費(fèi)時(shí)，發(fā)現(xiàn)購(gòu)買的10張購(gòu)物卡上的金額已經(jīng)全部消費(fèi)完畢，遂報(bào)警。
分歧意見：對(duì)于王某、張某的行為如何定性，存在兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，王某、張某的行為構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的客觀方面包括虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相兩種行為方式。本案中，王某、張某采取了隱瞞真相的方式騙取趙某錢款，即王某、張某雖然將真購(gòu)物卡出賣給趙某，但是卻向趙某隱瞞了通過(guò)技術(shù)手段復(fù)制購(gòu)物卡的事實(shí)，并在出賣后立刻通過(guò)復(fù)制卡消費(fèi)了原購(gòu)物卡內(nèi)的金額，故二人通過(guò)欺騙方式實(shí)現(xiàn)了非法占有趙某購(gòu)卡錢款的目的。
第二種意見認(rèn)為，盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為以秘密方式竊取他人財(cái)物，王某、張某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某、張某雖然存在向趙某隱瞞復(fù)制原購(gòu)物卡的事實(shí)，但是趙某在向王某購(gòu)卡時(shí)經(jīng)核驗(yàn)卡內(nèi)確有王某所承諾的相應(yīng)金額，趙某并非陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而向王某支付錢款，只是在購(gòu)卡后不知情的情況下，由王某、張某通過(guò)復(fù)制卡將原購(gòu)物卡內(nèi)的金額消費(fèi)完畢，故王某、張某本質(zhì)上仍是通過(guò)秘密竊取的方式，實(shí)現(xiàn)了非法占有趙某購(gòu)卡錢款的目的。
評(píng)析意見：筆者同意第二種意見，王某和張某的行為構(gòu)成盜竊罪，理由如下：
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，犯罪人不再拘泥于某種單一的手段實(shí)現(xiàn)犯罪意圖，犯罪手段呈現(xiàn)多樣性，不同犯罪手法交織在一起。在實(shí)施盜竊行為中摻入一些欺騙的手段也成為時(shí)下盜竊罪中常見的方式，這就給判斷行為的性質(zhì)增加了難度，也容易讓人誤將某些盜竊行為認(rèn)定為詐騙罪。由于盜竊罪與詐騙罪均是數(shù)額犯，而入罪標(biāo)準(zhǔn)存在不同，如果定性錯(cuò)誤，既有可能放縱犯罪，也有可能加重處罰，這就要求司法人員要在復(fù)雜行為背后透過(guò)現(xiàn)象剖析行為本質(zhì)，區(qū)分何為盜竊何為詐騙，最終做到公正地定罪量刑。
盜竊罪和詐騙罪屬于侵財(cái)類犯罪，均具有非法占有他人財(cái)物的目的，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于：一是被害人的“處分行為”是否違反其意志。盜竊罪取得財(cái)產(chǎn)系違反被害人意志，而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)產(chǎn)。并非只要行為人實(shí)施了欺騙行為進(jìn)而取得財(cái)產(chǎn)就成立詐騙罪，因?yàn)楸I竊也存在欺騙行為，二者的區(qū)別本質(zhì)在于被害人交出財(cái)物主要是基于詐騙行為還是盜竊行為，如果主要是基于被騙自愿交出財(cái)物的，則認(rèn)定詐騙;反之，并非自愿交出，而是與被害人意愿截然相反的，則認(rèn)定為盜竊。二是屬于被動(dòng)的秘密竊取還是主動(dòng)配合的自愿給予。認(rèn)定詐騙須遵循以下邏輯：犯罪人向被害人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相——被害人基于這一事實(shí)而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下處分或交付自己占有的財(cái)物。也就是說(shuō)，詐騙罪中被害人處分財(cái)物的前提是因?yàn)樽约合萑肓隋e(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在財(cái)物損失的過(guò)程中，被害人由于被欺騙而對(duì)處分或交付財(cái)產(chǎn)行為具有一定程度的配合性、主動(dòng)性;而盜竊行為強(qiáng)調(diào)是“以和平方式秘密竊取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以為被害人不知情的情況下，將被害人的財(cái)物竊取后非法占為己有，因此對(duì)于財(cái)物的損失，被害人實(shí)際上是被動(dòng)的、拒絕的，這與詐騙罪中的表現(xiàn)存在本質(zhì)差別。
本案是一起盜騙交織的典型案件，在行為人實(shí)現(xiàn)竊取被害人錢款的整個(gè)犯罪過(guò)程中，可以分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段，向被害人出售真實(shí)購(gòu)物卡，在這一階段王某向趙某出售的是真實(shí)有效的購(gòu)物卡，趙某也對(duì)卡的真實(shí)性及金額進(jìn)行了查驗(yàn)，趙某也沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，趙某支付錢款后，實(shí)際購(gòu)買的是真實(shí)、有效的購(gòu)物卡，因此王某、張某的行為不構(gòu)成詐騙。第二個(gè)階段，在趙某不知情的情況下，王某、張某使用復(fù)制卡將卡內(nèi)金額全部消費(fèi)的階段，在這一階段王某、張某通過(guò)復(fù)制卡消費(fèi)的金額正是趙某所占有的購(gòu)物卡金額，該行為與信用卡犯罪中復(fù)制他人信用卡信息到空白的信用卡上再進(jìn)行消費(fèi)的犯罪手法基本相同，其本質(zhì)是通過(guò)盜刷的方式秘密竊取趙某所占有的錢款。需要注意的是：信用卡是指金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的電子支付卡。超市購(gòu)物卡并不屬于信用卡范疇，王某和張某偽造超市購(gòu)物卡之行為，不構(gòu)成使用偽造信用卡型的信用卡詐騙罪。同理，根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪處理，本案中由于犯罪對(duì)象不屬于信用卡，也不屬于盜竊信用卡型的盜竊罪。本案中，在第一個(gè)階段，雖然王某向趙某實(shí)施了隱瞞復(fù)制原購(gòu)物卡信息的事實(shí)，但這一行為只是為了實(shí)現(xiàn)二人竊取目的而實(shí)施的預(yù)備行為;在第二個(gè)階段，通過(guò)復(fù)制卡盜刷原購(gòu)物卡內(nèi)金額的行為是犯罪的實(shí)行行為。綜合上述分析，王某、張某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，二人共同承擔(dān)刑事責(zé)任。(劉軒)
(作者單位：北京市海淀區(qū)人民檢察院)
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